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股權(quán)代持風險培訓

課程大綱：
一、股權(quán)代持簡介
1.1 股東以及股東的權(quán)利
公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利（《公司法》第四條）
知情權(quán)
決策表決權(quán)
選舉權(quán)
收益權(quán)
解散公司請求權(quán)
1.2 股東資格確認問題
1.2.1  出資證明書、股東名冊
出資證明書，是指有限責任公司成立后，由公司向股東簽發(fā)的股東資格憑證。不過一般而言，在沒有可對抗股東名冊記載內(nèi)容的其他證據(jù)的前提下，股東名冊應(yīng)當優(yōu)先作為認定股東資格的證據(jù)。
1.2.2  工商登記
出資證明書、股東名冊或工商登記均屬于證明股東資格的形式要件。
1.2.3 非上市股份有限公司的特別情形
《公司登記管理條例》第9條規(guī)定∶"公司的登記事項包括∶……（八）有限責任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱。""發(fā)起人"并非指全體股東，而是指股份有限公司的創(chuàng)立人、設(shè)立人，后續(xù)加入股東不算公司的發(fā)起人。

二、股權(quán)代持的原因
股權(quán)代持的界定。
2.1 規(guī)避法律的規(guī)定
2.1.1 規(guī)避法律對投資領(lǐng)域、投資主體等方面的禁止性規(guī)定。
2.1.2 規(guī)避法律對有限公司股東人數(shù)的限制。
2.1.3 規(guī)避法律關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制。
2.1.4 規(guī)避法律關(guān)于一人有限責任公司設(shè)立主體的規(guī)定。
2.1.5 規(guī)避競業(yè)限制要求。
2.2 規(guī)避優(yōu)惠政策的限制
2.3 投資者基于自身情況的考慮
2.4 投資者基于商業(yè)需要的考慮
2.5 受托人的過錯或故意行為

三、股權(quán)代持的效力
3.1 相關(guān)法律規(guī)定
3.1.1 最高法院《關(guān)于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定(三)》
3.1.2 《民法典》
第一百四十四條  無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。
第一百四十六條  行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。
第一百五十三條  違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。 違背公序良俗的民事法律?為?效。
第一百五十四條  行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律?為?效。
在理解該款規(guī)定時，應(yīng)當注意以下幾點∶
第一，股權(quán)代持協(xié)議可能有不同名稱，如隱名投資合同、代持股合同、投資合作協(xié)議等。
第二，關(guān)于股權(quán)代持合意的形式既包括書面形式或口頭形式，也包括事實合意形式。
第三，該款中的投資權(quán)益不同于股東權(quán)益，股東權(quán)益只能由名義股東直接行使。
第四，該款規(guī)定針對有限責任公司。
3.2   特殊情形的股權(quán)代持的效力
3.2.1  關(guān)于公務(wù)人員股權(quán)代持的問題
關(guān)于公務(wù)人員股權(quán)代持的問題分析：
建議區(qū)別情況加以分析：
1. 單純利用自己的合法收入，進行投資的行為，可以認定為有效。
2. 如果以代持方式進行收受賄賂，以權(quán)謀私，則應(yīng)認定為無效。
另外，在現(xiàn)有司法實踐中，認定公務(wù)員股權(quán)代持有效的民事法律后果是，涉案公務(wù)員不得獲得股東資格，但不妨礙其依據(jù)代持協(xié)議獲得投資收益。這個問題也需引起我們的重視。
3.2.2 保險、銀行、證券、期貨等金融行業(yè)的股權(quán)代持問題
由于這些行業(yè)涉及金融安全與公共利益，在這些行業(yè)中的股權(quán)代持協(xié)議有被認定為無效的法律風險。
3.2.3 代持上市公司股權(quán)的問題
就代持上市公司股權(quán)協(xié)議的效力，在以往司法實踐中，最高院曾經(jīng)認為，僅以違反《首發(fā)辦法》等規(guī)定主張代持上市公司股權(quán)協(xié)議無效的請求無法得到法院支持。
但是，在目前融資證券領(lǐng)域強監(jiān)管政策背景下，最高院的立場有所變化。
3.3   股權(quán)代持無效后的處理
《中華人民共和國民法典》第157條（原《合同法》第58條）規(guī)定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”該條規(guī)定的實質(zhì)其實是將當事人間的財產(chǎn)狀態(tài)“恢復(fù)”至代持行為成立前的狀態(tài)，即“恢復(fù)原狀”。
3.3.1 股權(quán)代持無效的情況下，“恢復(fù)原狀”恢復(fù)的是什么？
該種股權(quán)代持雖名為“代持”，實際上股權(quán)并未歸屬過實際出資人，實際出資人的原物應(yīng)為“出資”而非“股權(quán)”。
3.3.2 能否要求名義股東向?qū)嶋H出資人返還出資資金？
在實際出資人出資，由名義股東持有股權(quán)的股權(quán)代持關(guān)系種，如股權(quán)代持協(xié)議被認定無效，應(yīng)當返還的“原物”應(yīng)為出資而非“股權(quán)”
3.3.3 能否主張分配股權(quán)收益/投資所得收益？如何分配？
3.3.4 能否主張投資無效進而要求公司履行減資程序并返還出資資金？
3.3.5 能否要求名義股東將訴爭股權(quán)變現(xiàn)并將該所得返還投資款并分配收益？

四、股權(quán)代持的風險
4.1 顯名股東風險
4.1.1 出資瑕疵風險
4.1.2 委托事項不明風險
4.2 隱名股東的風險
4.2.1 股東身份轉(zhuǎn)正風險
4.2.2 顯名股東惡意侵犯風險
4.2.3 股權(quán)代持協(xié)議效力風險
4.2.4 知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)無法保障風險
4.3 第三人的風險
在股權(quán)代持中，第三人的合理信賴利益、第三人的法律行為效力會受到法律的優(yōu)先保護。若因此對隱名股東造成損害的，應(yīng)當參照《公司法司法解釋（三）》第 27 條第 2 款處理。即受讓股東請求原股東承擔賠償責任的，人民法院應(yīng)予以支持；受讓股東對于未及時辦理變更登記也有過錯的，可以適當減輕上述董事、高級管理人員或?qū)嶋H控制人的責任。
4.4 公司的風險
4.4.1 隱名股東所致風險
4.4.2 顯名股東所致風險
4.5 股權(quán)代持風險的相關(guān)問題及案例分析
4.5.1  隱名股東要求確認代持股權(quán)歸屬問題
4.5.1.1  相關(guān)法律規(guī)定
《公司法解釋三》第24條第2款規(guī)定∶"前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。"
4.5.1.2  代持股歸屬的舉證責任和證明內(nèi)容
4.5.1.3  股權(quán)確認之訴與股東顯名訴訟（股東資格確認之訴）的區(qū)別
案例：最高院（2013）民申字第 389號案
案例：最高院（2015）民申字第 497號案
4.5.2  實際出資人顯名的問題
4.5.2.1  相關(guān)法律規(guī)定
4.5.2.2  "其他股東半數(shù)以上同意"的認定
4.5.2.3  實際出資人顯名訴訟的基本問題
當事人
管轄法院
訴訟時效問題
4.5.3  名義股東處分代持股權(quán)問題
名義股東處分股權(quán)造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。
非基于名義股東處分代持股權(quán)而引發(fā)的糾紛
案例：最高院（2013）民二終字第111號案
名義股東破產(chǎn)的情形
案例：最高院（2013）民申字第758號案
4.5.4  股東知情權(quán)問題
4.5.4.1  隱名股東的知情權(quán)

五、股權(quán)代持的風險防范
5.1 實際投資人（隱名股東）如何防范風險保護自己合法權(quán)益？
簽訂書面代持協(xié)議；
個人之間股權(quán)代持的，由雙方配偶出具認可股權(quán)代持的書面聲明;
個人與公司、或公司與公司之間股權(quán)代持的，爭取與其他股東及公司簽訂書面協(xié)議；
積極參與公司管理與決策，以實際行動證明自己已實際行使股東權(quán)利；
密切關(guān)注目標公司經(jīng)營與治理情況及名義股東持股情況；
隱名股東可以依法提起股東資格確認之訴以取得股東資格，從而順利轉(zhuǎn)讓股權(quán)；
設(shè)定嚴格的違約責任，對顯名股東和隱名股東均起到一定的警示作用；
可以考慮在簽訂股權(quán)代持協(xié)議前就行股權(quán)代持協(xié)議公證。
5.2  名義投資人（顯名股東）如何保護自己合法權(quán)益？
簽署好委托持股或代持股協(xié)議，明確好雙方權(quán)利義務(wù)。對于委托事項，尤其是表決權(quán)的權(quán)限要明確而具體。
要求實際出資人務(wù)必要將資金出資到位，盡可能不要認繳出資。
要求實際投資人的各項委托，必須以書面形式確定下來。
進行公證等，以降低法律風險。

股權(quán)代持風險培訓