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民營企業(yè)法律風險防控

課程背景
   針對民營企業(yè)在經(jīng)營發(fā)展中面對的法律風險，詳細列出了53個具體風險點，以期加強民營企業(yè)的自我風險防控意識，為企業(yè)安全穩(wěn)定發(fā)展構(gòu)筑司法“防火墻”。
   從合同的訂立與履行、股東權(quán)利義務、國際貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、消費者個人信息保護、建設工程施工合同、勞動糾紛、動產(chǎn)質(zhì)押、企業(yè)管理十個方面，具體分析 其中民營企業(yè)面臨的法律風險，并闡明防范措施。對于現(xiàn)階段處在新的發(fā)展風口的民營企業(yè)而言，具有重大的指導意義。

課程大綱
一、合同的訂立與履行
1、 合同關系主體
■ 風險點：
(1)合同相對人的主體身份。
(2)合同簽訂人簽訂合同的權(quán)利。
(3)法律對某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性規(guī)定，
(4)關于內(nèi)設機構(gòu)簽訂合同的問題。
2、 合同履行規(guī)則
合同履行規(guī)則，是指法律規(guī)定的適用于某類合同或某種情形，當事人履行合同時必須共同遵守的具體準則。合同履行的規(guī)則主要涉及履行的主體、履行的標的和履行的方法。
■ 風險點：
(1)因語言多義導致價款計算差異。
(2)結(jié)算人員、方式、流程約定不明。
(3)付款時間約定不明。
(4)對產(chǎn)品質(zhì)量和規(guī)格約定不明。
(6)在合同履行過程中，除了保留往來中形成的原始物證、書證以外，還需要對履行通知義務、協(xié)助義務等事實或行為保留證據(jù)。
(7)合同終止、變更、解除等，要以書面方式進行，如簽訂補充協(xié)議、終止協(xié)議、變更協(xié)議，否則風險難以預料。

二、股東權(quán)利義務
1、 股東出資
注冊資本認繳登記制改革以來，有限責任公司的股東認繳出資額、出資方式、出資期限等由股東自行約定，并記載于公司章程。股東出資不足或逾期出資將給債權(quán)人和自身帶來風險。
■ 風險點：
(1)債權(quán)人的交易風險。股東分期認繳出資已經(jīng)對外公示，債權(quán)人已經(jīng)知曉或應當知曉，如其自甘冒險或者怠于知曉，可能承擔風險。
(2)股東出資認繳期限尚未屆至，債權(quán)人不能徑行要求股東加速履行出資義務。
(3)股東承擔連帶清償責任或者補充賠償責任。
(4)公司減少注冊資本時，應由股東會或股東大會作出決議，經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過，并編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單、依法通知債權(quán)人以及向公司登記機關辦理變更登記。
2、 股權(quán)轉(zhuǎn)讓
有限責任公司的股東之間以及向股東以外的人可以轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)，轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，公司應當注銷原股東的出資證明書、向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。
■ 風險點：
(1)混淆轉(zhuǎn)讓全部股權(quán)和退股。
(2)忽視公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制。
(3)轉(zhuǎn)讓方是名義股東，如果實際出資人追認的，根據(jù)合同法的規(guī)定，該轉(zhuǎn)讓合同應為有效。但若實際出資人不追認，司法實踐中一般按照物權(quán)法善意取得制度予以認定——受讓方同時滿足受讓股權(quán)時為善意、以合理價格轉(zhuǎn)讓以及受讓方已在公司股東名冊中予以記載或在公司登記機關辦理了變更登記三個條件的，可以參照適用物權(quán)的善意取得制度。否則，按照《公司法解釋三》第26條的規(guī)定，實際出資人可請求認定處分股權(quán)行為無效。因此，對于受讓方來說，若上述任一條件不滿足，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為就可能會被認定為無效，此外也容易給轉(zhuǎn)讓方以規(guī)避空間，通過后設隱名股東的方式妨礙股權(quán)流轉(zhuǎn)。
(4)轉(zhuǎn)讓方是實際出資人，若名義股東配合且受讓方不需進行工商登記，則不存在操作障礙。若名義股東不配合或受讓方要求進行工商登記的，根據(jù)《公司法解釋三》第25條第3款的規(guī)定，應先進入顯名化程序，得到其他股東半數(shù)以上同意后才能以股東身份維權(quán)。換句話說，如果同意股東未及半數(shù)則轉(zhuǎn)讓方無法取得登記股東的身份，受讓方只能通過轉(zhuǎn)讓合同追究轉(zhuǎn)讓方的責任。
3、股東清算義務
公司因故解散的，應當在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。
■ 風險點：
(1)未按期成立清算組。
(2)怠于履行義務。
(3)作為清算組成員的股東，未將公司解散清算事宜書面通知全體已知債權(quán)人，并在規(guī)定的報紙公告，導致債權(quán)人未及時申報債權(quán)而未獲清償?shù)?，可能承擔連帶賠償責任。
4、股東會決議
股東會是公司的最高權(quán)力機構(gòu)，依法作出的股東會決議具有法律效力，但股東會作出的決議應當做到?jīng)Q議程序合法、內(nèi)容合法并符合公司章程規(guī)定，否則就可能會影響股東會決議的效力。
■ 風險點：
(1)在部分中小企業(yè)中，因股東人數(shù)較少、股東之間關系密切或者法律意識淡薄等原因不重視股東會，常常出現(xiàn)股東會決議存在問題但不屬于法律規(guī)定的可撤銷或無效的情形，比如未召開股東會或不需要召開股東會但缺少全體股東簽名、蓋章等?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用＜中華人民共和國公司法＞若干問題的規(guī)定(四)》確立了股東會決議不成立，并明確了具體情形，完善了股東會決議瑕疵的救濟途徑，在規(guī)范引領民營企業(yè)內(nèi)部治理、風險防控、維護自身權(quán)益等方面提供了充分的依據(jù)，為民營企業(yè)提供可遵循的規(guī)則參考。
(2)借款中應關注公司章程是否記載向他人提供擔保的特殊規(guī)定。

三、國際貿(mào)易
企業(yè)在進出口業(yè)務中的法律風險，主要是不熟悉或者沒有遵守國際貿(mào)易的相關法律規(guī)則。
■ 風險點：
(1)國際商會制定的《國際貿(mào)易術語解釋通則》完整總結(jié)并解釋了國際貿(mào)易中與交付、價格、費用等密切相關的貿(mào)易條件，雖不具有強制性，但對當事人訂立和履行合同具有較強規(guī)范和指引作用，已成為一種國際慣例被交易各方一致遵守。當事人對該規(guī)則理解偏差和適用不規(guī)范引發(fā)的國際貿(mào)易合同糾紛，可通過適用《國際貿(mào)易術語解釋通則》對合同約定的CIF規(guī)則進行解釋。
(2)防范“D/P—記名提單—D/A”詐騙。

四、技術服務合同
技術服務合同，是指服務方以自己的技術和勞力為委托方解決特定的技術問題，而委托方接受工作成果并支付約定報酬的協(xié)議。
■ 風險點：
(1)合同簽訂前對合作方技術能力審查不嚴。
(2)技術合同簽訂不規(guī)范。
(3)因技術合同用語不規(guī)范而產(chǎn)生歧義。
(4)利用使用現(xiàn)有技術或在現(xiàn)有技術基礎上進行后續(xù)研發(fā)，應對現(xiàn)有技術的權(quán)屬進行核查。
(5)在合同履行過程中，不注重對技術成果等相應證據(jù)的固定，比如對不同階段成果、文件等進行留存。

五、知識產(chǎn)權(quán)
1、商標
■ 風險點：
(1)對注冊商標的“源頭”維護不夠重視，部分企業(yè)對他人擬申請注冊的已在公示階段的類似、近似商標不夠關注，待該商標使用后擠占己方市場才引起重視。
(2)對注冊商標日常流通管理比較粗放，缺乏對經(jīng)銷商*意識的灌輸，對經(jīng)銷商識別*的培訓和指導不夠或流于形式，導致自身利益受侵害。實踐中，存在因商標注冊人不主動、積極宣傳商品真?zhèn)危瑢е陆?jīng)銷商缺乏辨別*的能力和手段，誤購侵權(quán)商品并予以銷售的情形。
(3)維權(quán)手段單一。商標注冊人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后，選擇向人民法院起訴維權(quán)的較多。盡管司法是權(quán)利保障的最后一道防線，但由于訴訟程序復雜，部分侵權(quán)人可能會窮盡一切訴訟手段，以致維權(quán)周期較長。
(4)忽視防偽技術在注冊商標上的應用。部分企業(yè)使用的商標中防偽技術含量不高，仿冒成本較低。從重慶法院審理的多個被侵權(quán)注冊商標案件發(fā)現(xiàn)，涉案商標易于復制、仿冒，導致侵犯注冊商標專用權(quán)的行為易于發(fā)生。
2、商業(yè)秘密
■ 風險點：
商業(yè)秘密案件因證據(jù)復雜、隱蔽，通常審理難度較大。
3、著作權(quán)
■ 風險點：
KTV經(jīng)營企業(yè)與著作權(quán)集體管理組織簽訂音樂電視作品著作權(quán)許可使用合同并支付了著作權(quán)許可使用費，但實踐中部分企業(yè)未嚴格依照合同約定在該著作權(quán)集體管理組織享有著作權(quán)的音樂電視作品范圍內(nèi)使用相關作品，容易引發(fā)糾紛。

六、消費者個人信息保護
隨著信息化技術的不斷升級，個人信息安全問題也日益突出，個人信息已不僅是個人隱私問題，更是個人隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)甚至人身安全等重要權(quán)利的“鑰匙”。民營企業(yè)在經(jīng)營過程中如果不重視消費者個人信息保護，不僅會損害消費者權(quán)利，甚至可能損及自身商業(yè)信譽、利益乃至觸犯刑法。
■ 風險點：
(1)部分民營企業(yè)在經(jīng)營過程中獲取了大量客戶的個人信息，但沒有充分意識到個人信息對于公民的重要性并欲以此牟利，甚至在案件起訴至法院時仍未意識到違法使用個人信息的嚴重性。
(2)《刑法修正案(九)》以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》對侵犯公民個人信息的犯罪行為進行了詳細規(guī)定，民營企業(yè)在經(jīng)營中一定要嚴格遵守相關法律法規(guī)，避免踩紅線。

七、建設工程施工合同
建設工程所涉款項一般金額較大，且承包人必須具有一定的資質(zhì)，實踐中不規(guī)范的合同行為極易造成訴訟糾紛。
■ 風險點：
(1)違法發(fā)包承包工程。
(2)合同簽訂及價款結(jié)算不規(guī)范。
(3)實際施工人證據(jù)意識淡薄。

八、勞動糾紛
勞動合同法明確了勞動合同雙方當事人的權(quán)利和義務，違反相關規(guī)定會導致用人單位用工成本增加。
■ 風險點：
(1)民營企業(yè)不與勞動者簽訂書面勞動合同，勞動者有權(quán)請求企業(yè)支付雙倍工資。
(2)用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉(zhuǎn)包給不具有用工主體資格的組織或自然人，該組織或自然人聘用的勞動者請求確認與用工單位之間存在勞動關系的，法院不予支持。但如果該組織或自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，該用工單位應當承擔工傷保險待遇賠付責任。
(3)勞動關系解除后，用人單位未在規(guī)定期限內(nèi)將失業(yè)人員的名單、檔案提交社會保險經(jīng)辦機構(gòu)致使勞動者不能享有失業(yè)保險待遇的，用人單位應當承擔賠償責任。
(4)用人單位以兩份非全日制用工合同形式規(guī)避全日制用工法律責任的約定無效，仍應按照全日制用工來認定勞動者與用人單位的勞動關系。
(5)在勞動者工作環(huán)境、內(nèi)容、工資待遇均未發(fā)生變化的情況下，用人單位以其他單位名義與勞動者簽訂固定期限勞動合同，旨在規(guī)避其應與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的法律責任的，應認定勞動者在用工期間與實際用工的用人單位存在勞動關系，并由該用人單位承擔相應法律責任。

九、動產(chǎn)質(zhì)押
動產(chǎn)質(zhì)押無需辦理質(zhì)押手續(xù)，動產(chǎn)物權(quán)的設立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力。但船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。
■ 風險點：
(1)當事人未就質(zhì)押物的品牌、規(guī)格、型號等予以明確約定，可能導致質(zhì)押合同不成立。
(2)質(zhì)押物價值的穩(wěn)定性是防控信用風險的重要因素，一旦質(zhì)押物價格大幅下跌，質(zhì)押物的處置變現(xiàn)能力將會被嚴重削弱。同時，借款人的償債意愿也會隨之下降，從而給債權(quán)人帶來信用風險。
(3)為實現(xiàn)動產(chǎn)交付，質(zhì)權(quán)人通常會委托第三方監(jiān)管機構(gòu)代為監(jiān)管，并指定出質(zhì)人將質(zhì)物存入第三方監(jiān)管機構(gòu)倉庫。

十、企業(yè)管理
1、公司章程的制定
■ 風險點：
實踐中，部分投資者認為章程是用于應付工商注冊登記，僅用工商局提供的范本，內(nèi)容也僅簡單套用《公司法》條文。當章程缺乏相對應的規(guī)定時，往往充滿不確定性，容易導致訴訟，尤其是對中小企業(yè)投資者可能不利。
2、企業(yè)規(guī)章制度
民營企業(yè)的規(guī)章制度是對各項管理工作和生產(chǎn)作業(yè)的要求所作的規(guī)定，是全體員工行動的規(guī)范和準則。建立和健全作業(yè)規(guī)章制度，是企業(yè)管理的一項極其重要的基礎工作。
■ 風險點：
實踐中發(fā)現(xiàn)有民營企業(yè)的規(guī)章制度未經(jīng)過民主程序或者公示告知員工，該規(guī)章對員工不具有約束力。以違反該規(guī)章制度為由，對員工進行處罰或者解除勞動關系是違法的，不利于企業(yè)內(nèi)部管理。
3、公章管理
■ 風險點：
在公章使用過程中，蓋章人員對公章管理不嚴、對騎縫章的加蓋認識不足、方法不對。實踐中出現(xiàn)合同簽章頁與正文形成時間不一致，簽署的多頁合同文書中被合同相對方換頁，從而損害公司權(quán)益。
4、子公司運營
■ 風險點：
民營企業(yè)大多是從小到大，規(guī)模不斷擴張，在民營企業(yè)家傳統(tǒng)觀念里，每個子公司的錢與人都是其個人的，容易造成旗下子公司之間有大量往來借款、人員身份混同等，可能會造成母公司子公司之間承擔連帶責任。

結(jié) 語
民營企業(yè)是國民經(jīng)濟的基本單位之一，是市場經(jīng)濟活動的重要參與者，民營經(jīng)濟良好發(fā)展是國家之福也是社會之幸，提前防范法律風險是當前每個民營企業(yè)的法律必修課，民營企業(yè)和企業(yè)家們應當增強法律風險防控意識。重慶法院也將繼續(xù)致力于為民營經(jīng)濟發(fā)展提供高質(zhì)量司法保障，共同促進重慶民營經(jīng)濟良好發(fā)展。

民營企業(yè)法律風險防控